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ORDEN DE ALEJAMIENTO: El Punto de Encuentro no está para todos los casos


 

      Sentencia de la AP de Asturias que marca la excepcionalidad del uso del Punto de Encuentro, dictando sentencia en la que indica que los abuelos pueden hacer las recogidas y entregas de los niños

 

      Se solicita la modificación del lugar de entrega y recogida de dos hijos menores, fijándolo en el punto de encuentro familiar en sustitución del domicilio de la madre, pero no se dan las circunstancias que justificaban este cambio al existir en el seno de la familia, recursos propios, concretamente la ayuda de los abuelos paternos, para poder afrontar una situación excepcional y en principio temporal y transitoria, cual la derivada de la medida cautelar de prohibición de aproximación del padre a la madre de los menores.     En OVIEDO, a veinticinco de Enero de dos mil diez. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:     SENTENCIA Nº 34     En el Rollo de apelación núm. 565/09, dimanante de los autos de juicio civil Modif. Medidas Definitivas, que con el número 81/09 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés, siendo apelante DOÑA Marí Luz, demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA PILAR MONTERO ORDOÑEZ y asistida por el Letrado DON ALVARO GOMEZ COLLADO; y como parte apelada DON Cristobal, demandado en primera instancia, y no comparecido en esta segunda instancia; EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.     Antecedentes   PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Avilés dictó Sentencia en fecha 28 de Julio de 2009cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Marí Luz frente a D. Cristobal, a quien se absuelve de las pretensiones formuladas frente a él, sin hacer especial condena en costas."     SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20-1-2010.     TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.       Fundamentos   PRIMERO.- La Sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que se postulaba la modificación del lugar de lugar de entrega y recogida de dos hijos menores, fijándolo en el punto de encuentro familiar de Aviles, en sustitución del domicilio de la madre establecido en el convenio regulador del divorcio de las partes aprobado por Sentencia de fecha 11 de octubre de 2007.     El fundamento de tal pronunciamiento desestimatorio, es doble: a) por una parte, la falta de prueba de la negativa de los abuelos paternos a colaborar con su hijo para intermediar en el régimen de entrega de los menores, según lo asi establecido en el auto de fecha 18 de agosto de 2008, dictado en el seno de las diligencias previas 1312/2008, acordando orden de protección que incluía como medida cautelar la de prohibición del padre a aproximarse a una distancia no inferior a 100 metros de la madre, lo que determinó se fijara que la entrega y recogida se hiciera por medio de los mismos y, b) por otra reputar que no se daban las circunstancias que justificaban se fijara como medida definitiva la intermediación del punto de encuentro, al existir en el seno de la familia, recursos propios, concretamente la ayuda de los abuelos paternos, para poder afrontar una situación excepcional y en principio temporal y transitoria, cual la derivada de la medida cautelar citada de prohibición de aproximación del padre a la madre de los menores.     Frente al mismo se alza el recurso de la madre custodia reiterando su pretensión de modificación del lugar de entrega y recogida de los menores, fijándolo en el punto de encuentro familiar de Aviles.     Se denuncia en su apoyo, en primer lugar, la existencia de un vicio de incongruencia extrapetita en la Sentencia, fundado en que en el acto del juicio se manifestó conformidad tanto por el padre como por el Ministerio Fiscal en orden a que el intercambio se efectuara, mientras subsista la medida de alejamiento, en el punto de encuentro familiar, lo que a su juicio debió llevar a adoptar esa medida al menos en forma temporal.     El motivo se desestima porque lo postulado en la demanda es la modificación de las medias adoptadas como definitivas en el convenio regulador aprobado en la Sentencia de divorcio, y a esta pretensión mostraran expresa oposición tanto el padre no custodio en su contestación como el Ministerio Fiscal en el acto del juicio, por lo que no ha existido alteración alguna en la recurrida de la causa de pedir.     Cuestión distinta es que desde que se dictó la orden de alejamiento y ante la prohibición expresa de aproximación del padre a la madre de los menores, se hubiera sustituido en el auto dictado en el proceso penal en tramite, el lugar de entrega y recogida de los menores, que lo era el domicilio de la madre, estableciendo su realización por intermediación de los abuelos paternos para posibilitar la continuidad del amplio régimen de visitas establecido en el convenio. El acuerdo tanto del padre como del Ministerio Fiscal se centraba asi en ese ámbito penal, insistiendo en que la medida debió ser instada en el mismo, y no en este proceso civil, al no concurrir cambio alguno definitivo de las circunstancias que lo justificara.     SEGUNDO.- Ya en cuanto al fondo se denuncia la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrado de Primera Instancia, pues a su juicio la obrante en autos pone de manifiesto la existencia de una total falta de entendimiento y contacto entre las familias paterna y materna de los menores que imposibilita cualquier entrega de estos últimos a su padre en la que tengan que coincidir miembros de una y otra.     El motivo no puede ser acogido ya que un nuevo examen y valoración de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la practicada en el acto del juicio, lleva a esta Sala a compartir en su integridad la convicción de la Juzgadora de Primera Instancia en orden a que no existe prueba alguna en autos que ponga de manifiesto la mala relación entre los abuelos paternos y el padre de los menores, que impida la intermediación de los primeros en la recogida y entrega de los niños durante los periodos en que corresponde al padre tenerlos en su compañía, asi como tampoco de que esa intermediación hubiera generado perjuicio alguno a los menores. Antes al contrario, la declaración testifical de los citados abuelos paternos ha puesto de manifiesto su disposición a colaborar con su hijo en el cumplimiento del régimen de visitas haciéndolo compatible con la orden de alejamiento, con la sola salvedad del periodo vacacional de 15 días al año en que se ausentan de su domicilio. Esa ausencia temporal determinó que puesta la misma en conocimiento de la madre, se salvara la imposibilidad de intermediación de los abuelos durante el mismo, acudiendo al punto de encuentro familiar, situación que al parecer continua de hecho en este momento y, con independencia de que pueda instarse en el procedimiento penal que la misma continué en tanto subsista la medida cautelar de alejamiento, en absoluto justifica en esta ámbito civil la modificación con carácter definitivo del régimen de comunicación acordado en la Sentencia firme de divorcio y menos aun la intervención permanente del punto de encuentro familiar. Se trata el mismo, como bien se argumenta en la recurrida, de un recurso social cuya intervención viene justifica en situaciones extremas en las que bien por falta de habilidades o capacidades de alguno de los progenitores, bien por falta de apoyo familiar de las familias extensas de los menores, no es posible arbitrar una solución dentro del entorno familiar de los mismos para que la necesaria comunicación de los menores con el progenitor no custodio se lleve a cabo de la forma mas normalizada posible, y en este caso ese recurso familiar existe, de ahí que al margen de la puntual intervención, justificada por la temporal ausencia de los abuelos paternos o subsistencia de la orden de protección que pueda propiciar su adopción en el ámbito del proceso penal, no puede reputarse justificada la intervención permanente de ese recurso de mediación social.     TERCERO.- Las razones precedentes, unidas a las consignadas en la Sentencia de primera instancia, que se aceptan en su integridad y dan aquí por reproducidas en aras a la brevedad, determinan el rechazo del recurso, bien que dada la naturaleza de la cuestión objeto de debate en esta alzada no proceda hacer pese a ello expresa imposición de costas.     En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:       Fallo   SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Marí Luz contra la Sentencia dictada en autos de juicio civil Modificación de Medidas Definitivas que con el número 81/09se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Avilés. Sentencia que se confirma sin imposición de costas.     Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos