S E N T E N C I A Nº 26/10     Ilmos. Sres.   D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN   D. PASCUAL MARTÍN VILLA   D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO   

 

 

 

 

 

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de enero de dos mil diez     VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de modificación de medidas de separación o divorcio nº. 652/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Hospitalet de Llobregat, a instancia de D. Luis Miguel representado por la Procuradora María Paz López Lois y defendido por la Letrada Sonia Frouchtman Lang, contra Dª. Gracia representada por el Procurador Francisco Molina García y defendida por el Letrado Jordi Sesma Moranas; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de enero de 2009, por la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.       Antecedentes   PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por Luis Miguel sobre guarda y custodia y alimentos contra Gracia debo acordar y acuerdo:   1.- se otorga a favor de la demandada la guarda y custodia de la hija menor, acordándose el ejercicio conjunto de la patria potestad.     2.- se establece a favor del padre un régimen de comunicación consistente en tener a la menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana en que reintegrará a la menor en el centro escolar. Mitad de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, se distribuirán por mitades entre los progenitores, con criterio de repartir idéntico número de días entre los progenitores, alternándose cada mitad correspondiendo la primera mitad a la madre en los años impares y al padre en los pares. En cuanto a las vacaciones de escolares de verano de la hija se entienden desde que la misma finalice las clases del curso escolar hasta dos días antes del inicio del nuevo curso escolar con criterio a repartir idéntico número de días entre cada progenitor. Así en los años pares, estará con el padre la primera mitad y con la madre la segunda; y en los impares la distribución se alternará.     Las entregas y recogidas se realizarán, salvo cuando sea en el centro escolar, en el domicilio de la madre en c/ Occidente nº. 50 1º 2ª de l´Hospitalet de Llobregat.     3.- Se acuerda que el demandante satisfaga mensualmente a la demandada la suma de 150,00 euros, en concepto de alimentos de su hija menor, que se hará efectiva mediante mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria o de ahorro que a tales efectos designe la madre que se actualizará anualmente de modo automático, de acuerdo con el IPC o cualquier otro que a tal efecto emita el INE. Dicha obligación de pago queda en suspenso hasta que el demandante trabaje. Dicho dato lo deberá poner en conocimiento de este Juzgado con inmediatez."     SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.   TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de octubre de 2009.     CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.     VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.       Fundamentos   Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, a la que, además, serán de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y,     PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de l´Hospitalet de Llobregat se dictó sentencia en fecha 27 de Enero de 2009mediante la que, entre otros pronunciamientos y por lo que aquí interesa a los efectos del presente recurso de apelación, se estableció una pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de la hija menor de la pareja formada por éste con Doña Gracia de 150 euros mensuales, actualizable conforme al IPC anual. Dicha obligación de pago, sin embargo, quedará en suspenso hasta que el padre demandante trabaje; debiendo poner dicho dato en conocimiento del juzgado con inmediatez.     Frente a la expresada resolución se alzó la madre de la menor por considerar en primer término que la cuantía fijada como pensión de alimentos a cargo del padre era absolutamente insuficiente para cubrir los gastos de la menor, interesando el que se establezca en esta alzada la obligación del padre de abonar una pensión de alimentos a favor de la menor de 300 euros mensuales, o subsidiariamente se fije una cuantía superior a 150 euros al mes. En segundo lugar, aduce la madre no entender el pronunciamiento de la sentencia relativo a que se deja en suspenso la obligación de pago de dicha pensión hasta que el progenitor paterno encuentre trabajo, interesando que dicha obligación a cargo del padre se produzca desde el momento en que ha sido fijada y no condicionada a que éste se incorpore al mercado laboral. Por último, también solicita la madre el que se determine en la alzada, al no haberse pronunciado en este sentido la sentencia de primera instancia, que ambos progenitores sufraguen al 50% los gastos extraordinarios de la menor.     El padre, Don Juan Miguel, se opuso al recurso de la madre interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia del primer grado en su integridad. El digno representante del Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso de la madre en lo relativo a que la pensión establecida no debe quedar en suspenso, ya que sería tanto como dejar al arbitrio del obligado al pago el inicio de la obligación. Asimismo interesa el Ministerio Fiscal el que se establezca la obligación de pago de la mitad de los gastos extraordinarios de la menor (sic); solicitando, sin embargo, el que se confirme el pronunciamiento de la sentencia recurrida referido a la cuantía fijada como pensión alimenticia a cargo del padre y en favor de la hija menor.     SEGUNDO.- Para principiar con el análisis de este motivo del recurso materno, se ha de recordar que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad, y en los demás casos que legalmente proceda, siendo esta obligación una de las de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39.3 CE. Tal obligación resulta del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad. Así, mientras el hijo sea menor de edad la obligación alimentaria existe incondicionalmente, sin que pueda declararse su cesación.   Por la recurrente se interesó en esta alzada que la pensión de alimentos establecida a cargo del progenitor paterno y en favor de la hija menor común fuera incrementada a la suma de 300 euros mensuales o, subsidiariamente, en una cantidad superior a la efectivamente fijada en la sentencia recurrida.     En su escrito de oposición al recurso de la madre, el progenitor paterno reprodujo lo ya alegado por él en la primera instancia, relativo a que su situación actual es de extrema precariedad, carece de trabajo y, además, le ha sido denegado el permiso de residencia en este país.     En esta materia referida a la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos menores de edad es doctrina constante de esta Sala, aplicable también a las parejas de hecho al no venir esta cuestión regulada detalladamente en la LUEP, que la contribución a los alimentos de los hijos por el progenitor con el que no conviven y no los tiene a su cargo directamente (tras la separación), viene configurada como una obligación de orden público, que debe ser fijada atendiendo a los criterios de necesidad de quien los precisa y de proporcionalidad de quien ha de prestarlos, distribuyendo la obligación de forma proporcional ante quienes, en un mismo grado, están llamados a soportar la obligación natural, de carácter primario y especial protección, tanto durante la minoría como tras la mayoría de edad, en tanto no alcancen la suficiencia económica y continúen viviendo en el núcleo familiar(STS de 24 de Abril de 2000).     Y para la fijación de esa contribución alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla (ambos progenitores), entre los que debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" (con arreglo a lo preceptuado en el artículo 264.1del Codi de Familia) como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1del mismo cuerpo legal, en virtud del cual "la cuantía de los alimentos ha de determinarse en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona obligada a la prestación de los mismos".     Del resultado de la prueba practicada en la primera instancia resulta que la madre de la menor obtiene unos ingresos mensuales del orden de 600 euros, y ella y la menor conviven con sus padres en el domicilio de éstos. El padre, sin embargo, que, con posterioridad a la separación de su anterior pareja, ha contraído matrimonio y ha tenido una nueva hija, convive -al haberle sido denegado el permiso de residencia en nuestro país (fol. 47) y carecer de ingreso alguno por falta de trabajo- en el domicilio de los padres de su esposa, quienes, al parecer, corren con todos sus gastos. Los gastos de la hija menor de los otrora pareja de hecho ascienden a la suma mensual de 250 euros.   Así las cosas, aunque la cantidad de 150 euros mensuales fijada en la sentencia de primera instancia se viene considerando por esta Sala como un mínimo vital o de subsistencia, en el caso enjuiciado, habida cuenta de la precariedad de la situación actual del progenitor paterno, ha de considerarse ponderada y ajustada a los parámetros establecidos en los artículos 264.1 y 267.1de la LEC; sin perjuicio de que la cuantía ahora establecida, pueda -a instancia de parte- ser incrementada en un futuro, en el supuesto de acceso a mejor fortuna económica del obligado a la satisfacción de la misma.     Por lo que este primer motivo del recurso no puede prosperar ni tampoco -por las mismas razones antedichas- su petición subsidiaria.     TERCERO.- El segundo motivo del recurso de la madre hace referencia al pronunciamiento de la sentencia del primer grado relativo a que mientras el progenitor paterno no encuentre trabajo, la obligación de pensión de alimentos a su cargo en favor de su hija menor quedará en suspenso. Le asiste la razón a la recurrente.     La obligatoriedad de contribuir al sostenimiento económico de los hijos menores es una obligación natural que rige desde el mismo momento del nacimiento de éstos y es inherente a la condición de progenitor, sin que la misma pueda estar sometida a condicionamiento de ningún tipo, y ello porque, como acertadamente afirma el digno representante del Ministerio Fiscal, dejar en suspenso el pago de la prestación de alimentos condicionada a que el progenitor paterno encuentre trabajo supondría dejar al arbitrio del obligado al pago el inicio de la obligación.     En este sentido, señalan las sentencias de esta misma Sala de fecha 1/03/2007 y 13/07/2007-entre otras- que la prestación alimenticia responde al criterio de la necesidad imperativa -dado el carácter legal e ineludible de la obligación de tal naturaleza- de establecer en los supuestos incluso de dificultades económicas del obligado, por situaciones de desempleo o por privación de libertad ante reclusión penitenciaria, una cuantía que sirva para subsanar las necesidades vitales mínimas de los alimentistas; añadiéndose en dichas resoluciones el deber del alimentante de responder de la deuda alimenticia con sus bienes presentes y futuros, en base a la responsabilidad patrimonial universal del artículo 1.911 del Código Civil; de tal manera que la sentencia que establece tal mínimo vital alimenticio puede servir de base, como titulo judicial, para el despacho del proceso de ejecución, en los supuestos de mejor fortuna del alimentante.     Por todo ello, habrá de dejarse sin efecto en la parte dispositiva de la presente resolución la suspensión del devengo de la pensión alimenticia pronunciado en la resolución anterior.     CUARTO.- Por último habrá de accederse asimismo en la presente resolución a la solicitud de la madre relativa a que los gastos extraordinarios de la hija menor común deban ser sufragados por mitad por ambos progenitores.   El pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios de la menor fue omitido en la sentencia del primer grado, y por tratarse de una cuestión de orden público en la que no rige el principio dispositivo, debe ser ahora oportunamente subsanada, debiendo entenderse por gastos extraordinarios según la doctrina constante de esta Sala, aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose a los estrictamente alimenticios cubiertos por el importe de la pensión de alimentos, y a los extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada, sin perjuicio de su ulterior recurso, en caso de discrepancia en orden a su conveniencia, ante la autoridad judicial. Por lo que hace a los gastos extraordinarios, de ordinario y dada su perentoriedad, para su exigibilidad no se requiere más que la justificación de su realización por el progenitor no custodio; sin embargo, en aquellos casos en los que la perentoriedad no exista, o el coste económico sea desproporcionado, a pesar de resultar el gasto de imprescindible realización, su ejecución debe ser comunicada al progenitor con el que el menor no convive.   En virtud de lo expuesto, este tercer motivo del recurso de la madre debe ser acogido en la presente alzada.   QUINTO.- La estimación parcial del recurso no ha de conllevar una expresa imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en la alzada, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la LEC.     VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,       Fallo   Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Molina García, en nombre y representación de Doña Gracia, así como la impugnación que se formuló por el digno representante del Ministerio Fiscal y debemos revocar y revocamos con el mismo carácter parcial la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Hospitalet de Llobregat, en fecha 27 de enero de 2009, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia del primer grado relativo a que la obligación de pago de la pensión de alimentos establecida en la sentencia del primer grado a cargo del padre, Don Juan Miguel, y en favor de la hija menor común, Alison Lissette, quedará en suspenso hasta que dicho progenitor paterno trabaje. Se integra la sentencia del primer grado en el sentido de que ambos progenitores deberán satisfacer por mitad los gastos extraordinarios relativos a la hija menor común, en los términos que se han dejado expresados en el FJ 4º de la presente resolución. Se confirma la sentencia del primer grado en todo lo demás. No se verifica un especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.   Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.     Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.