Abogados especialistas en divorcios comentan la siguiente materia :

 

La Sentencia  que nos disponemos a comentar ha sido dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en recurso de casación núm 2177/2007 ( RJ 2011, 939) . En ella se reitera la doctrina ya consagrada en la Sentencia de 5 de noviembre de 2008 ( RJ 2009, 3)   acerca de que «el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC».

 

Comentario .

 

Don Antón y Doña Andrea contrajeron matrimonio en 1991 .

 

Interpuesta demanda de divorcio por el primero ante el Juzgado de Primera Instancia de Lliria (Valencia), solicitó extinción de la sociedad de gananciales y distribución por mitad de los bienes comunes y cargas que aún estuvieran pendientes .

 

La sentencia de 23 de febrero de 2007 de dicho Juzgado estimó la demanda de divorcio interpuesta por Don Antón, aunque disponiendo que las cuotas mensuales del préstamo solicitado por los cónyuges, habida cuenta de sus respectivos ingresos, se satisfarían en un 80% por Don Antón y en un 20% por Doña Andrea .

 

Siendo controvertido para Don Antón que uno de los cónyuges hubiera de afrontar en mayor proporción que el otro el préstamo hipotecario concertado para adquirir la vivienda familiar, y habiendo solicitado Doña Andrea que su esposo asumiera íntegramente el débito, ambos apelaron dicha decisión. La   SAP Valencia 24 septiembre 2007 ( JUR 2007, 339319)   tan sólo estimaría parcialmente el recurso de Doña Andrea. Manteniendo la distribución establecida en primera instancia, por estimarla acorde con las posibilidades económicas de Don Antón .

 

Don Antón interpuso recurso de casación basándose en el art. 477.2.3 LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , por infracción de los artículos 1205 y 393 CC ( LEG 1889, 27) .

 

La sentencia es sumamente interesante. Si se analiza el Segundo Fundamento de Derecho, apreciamos que se estima el motivo del recurrente centrado literalmente en que «el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, independientemente de quien sea atributario del uso, no tiene el carácter de carga del matrimonio, por lo que no es posible atribuir una obligación de pago distinta de la establecida en el título constitutivo, de modo que la altere» .

 

El germen de la controversia se encontraba aquí en que la sentencia recurrida, conforme a la mayor capacidad contributiva que presentaba el recurrente, decidió incrementar su aportación al pago del préstamo hipotecario solicitado con su esposa para adquirir la vivienda común. Determinación que entrañaba un absoluto desconocimiento de los términos convenidos con la entidad crediticia, frente a la cual ambos consortes eran deudores solidarios, según consta en el FD Segundo de la sentencia.

 

Denunciaba el recurrente la existencia de dos líneas divergentes en la Jurisprudencia Menor en relación con la interpretación del concepto de «cargas del matrimonio» del art. 91 CC. Una, que ubicaba en ellas el pago de las cuotas de un préstamo hipotecario, alterando los términos inicialmente concertados con el prestamista. Y otra que, excluyendo dicho gasto de la categoría conceptual de las cargas, era contraria a operar dichas modificaciones, en el bien entendido de que cualquier novación precisaría el consentimiento del acreedor (art. 1205 CC) .

 

¿Por qué se ponían a cargo de una de las partes, en un procedimiento de separación o divorcio, las amortizaciones de un crédito solicitado por ambas mientras estuvieron unidas en matrimonio o, en el mejor de los casos, se incrementaba su participación en la extinción de la deuda, como aquí aconteció? .

 

Se pretendía calcular la contribución de cada uno de los esposos tomando como referencia sus reales ingresos. Si éstos apenas bastaban para que una de las partes pudiera «procurarse sustento y vestido», la otra pagaba íntegramente la cuota, operándose los reintegros pertinentes al liquidarse la sociedad ( SAP Murcia 21 noviembre 2006 [ JUR 2006, 91632] ). Por otro lado, si se reconocía a una de ellas una pensión compensatoria con la que apenas se conseguía cubrir las necesidades más perentorias, el objetivo perseguido con el art. 97 CC quedaría anulado de no adoptarse determinaciones como las que ahora se proscriben ( SAP Murcia 31 octubre 2005 [ JUR 2006, 80915] ).

 

Algunas sentencias hicieron especial hincapié en la provisionalidad de estas decisiones, toda vez que tras la liquidación de la sociedad de gananciales quedaría regularizada definitivamente la cuestión ( SAP Cantabria 5 julio 2006 [ JUR 2006, 246022] ). Abogaban, por tomar en consideración, entre otros factores, quién se beneficiaría en mayor medida del inmueble tras la crisis. Factor que, según viene a confirmar esta STS 28 marzo 2011 ( RJ 2011, 939)   , ninguna relevancia ha de presentar a la hora de trastocar el esquema inicial. Ligar las amortizaciones del crédito al uso de la vivienda, conferido per relationem al progenitor a quien fue asignada la custodia de los hijos, abocaría a que una insuficiencia de recursos en el guardador -que, de aplicarse aquella tesis, habría de contribuir en mayor medida a saldar la deuda- pusiera en peligro la satisfacción de las necesidades habitativas de los menores que quedaban a su cargo, caso de que no pudiese sufragar el débito en la proporción judicialmente decretada. La   SAP León 29 junio 2006 ( JUR 2006, 295475)   ordenó, así, la contribución paritaria de ambos cónyuges en prevención de que los atributarios se vieran expuestos a un desalojo .

 

Precisamente ahora la STS 28 marzo 2011 invita a poner orden en este entramado de cuestiones para proteger a los hijos, recordando que con la atribución de uso también se dispensan alimentos a aquéllos -la «habitación» del art. 142 CC- y que la preocupación por velar por ellos ha conducido a ir dejando de lado el estudio de «las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas» . La realidad es que, a poco que profundicemos, todo guarda relación entre sí, según veremos, pues el enfoque que se dé a una cuestión, incide en las restantes, inexorablemente.

 

Reconoceremos, por lo demás, que estas alteraciones unilaterales de los acuerdos suscritos con terceros, proscritas ahora por el Alto Tribunal, no son siempre la panacea para consolidar los derechos de los hijos y presentan algún punto débil. La SAP Barcelona 7 enero 2000 ( AC 2000, 746) denuncia cómo de la mano de aquéllas se incrementaría notablemente el grado de conflictividad entre los deudores mancomunados o solidarios y sus avalistas o fiadores. No escapa a esta sentencia que con la introducción de estos cambios surgirían, ocasionalmente, problemáticas pretensiones de compensación, ora entre los cónyuges, ora entre el que realiza el ingreso en cuenta y la entidad bancaria. Y así, como ocurriera con la tela de Penélope, pretendiendo tutelar el interés supremo del menor, lo que se adelantaba incrementando la participación de uno de los progenitores, se atrasaba por mor de una imputación que la entidad crediticia realizaría de «lo destinado a la cuota hipotecaria a otras deudas preferentes exigibles al titular de la cuenta, entre ellas los descubiertos que por cualquier causa se hayan producido, con lo cual se incumple el pago al acreedor real de la deuda hipotecaria, con la consiguiente conflictividad en el ámbito de las relaciones de la familia en crisis que ha de ser preservada, fundamentalmente cuando existen hijos menores» .

 

Acertadamente, la STS 28 marzo 2011 distingue dos tipos de gastos: los ligados al mantenimiento y conservación del inmueble -que corren a cargo del usuario- y los derivados de la adquisición de la vivienda que termina imponiendo a ambos cónyuges por mitad, al estimar que es una deuda de la sociedad de gananciales, en lo que sigue el criterio de la STS 5 noviembre 2008 ( RJ 2009, 3) .

 

Efectivamente, ninguna relación guarda el uso y el disfrute del domicilio conyugal con la obligación de devolver las cantidades solicitadas como préstamo. Quien debe devolver la cantidad prestada, entendemos, no es otro que el prestatario, sometiéndose a lo concertado originariamente con el prestamista . Y así, la SAP A Coruña 25 febrero 2011 ( JUR 2011, 157440) decidió que hipotecada una finca privativa del marido, cuyo uso fue atribuido ex art. 96 CC a la mujer, nada habría de restituir ésta al banco, a no ser que también se hubiese obligado solidariamente con la entidad de crédito. Desestimándose las pretensiones del marido sobre este particular.

 

El problema surge para nosotros a la hora de entender la solución que se dispensa a los gastos de adquisición. El Tribunal Supremo ya se había pronunciado anteriormente en la   Sentencia de 5 noviembre 2008 ( RJ 2009, 3)   acerca de la imposibilidad de subsumir el pago del crédito hipotecario en la categoría de cargas matrimoniales. Pero… ¿Qué régimen han de seguir estos desembolsos? El recurrente alegaba infracción del art. 1205 CC .

 

La sentencia, tras hacerse eco de que nos hallamos ante «un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen», añade que «en la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente» .

 

Vayamos por partes. Esta deuda que se contrajo con el prestamista… ¿No habrá de regirse por lo pactado con él? Efectúa una remisión el Alto Tribunal a lo dispuesto en el Código Civil catalán a los efectos de afinar en el concepto de las cargas y su régimen. Se detiene concretamente en el art. 233.23.1 que establece que «En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad , deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución» . Y concluye la sentencia que «Estas soluciones coinciden con las adoptadas en la Jurisprudencia de esta Sala en la sentencia anteriormente citada» (en clara referencia a la STS de 5 noviembre 2008 [ RJ 2009, 3] ).

 

Estamos, ha confirmado el Alto Tribunal, ante una deuda de la sociedad de gananciales, incluida en el art. 1362.2 CC y no ante una carga del matrimonio a los efectos de los arts. 90 y 91 CC. Ello es así porque las cargas están cimentadas en la solidaridad conyugal y aquí, ciertamente, no nos hallamos ante un gasto condicionado y que tenga su razón de ser en la convivencia conyugal, como quiera que el patrimonio ganancial conservará este activo más allá del momento en que se produzca la dispersión del grupo familiar, y se deberá hacer frente a las obligaciones contraídas para propiciar ese enriquecimiento tras el dictado de la sentencia que decreta el divorcio entre Don Antón y Doña Andrea .

 

Que se genera un problema de liquidación en la sociedad de gananciales, es algo que compartimos plenamente . Si sólo uno de los esposos hubiere afrontado el pago por entero de la suma adeudada, por haberse obligado solidariamente ambos frente a la entidad crediticia cuando adquirieron el inmueble ganancial (art. 1373. 3 CC) y atender la reclamación formulada por aquélla contra él exigiendo el pago de la totalidad -es decir, dentro del escrupuloso respeto de lo dispuesto en el título de constitución-, entiendo que ostentará el crédito correspondiente que podrá oponer en el momento de practicarse la liquidación de la sociedad de gananciales(art. 1398. 3 CC).

 

Pero deslindemos entonces entre las relaciones internas y las que ligan a los ex cónyuges con el prestamista. A mi juicio, son estos dos planos que no deben ser confundidos. Si el recurrente se obligó solidariamente con la que fuera su esposa frente la entidad de crédito, como así consta en la sentencia, nada podrá impedir que el Banco requiera a cualquiera de ellos para que satisfaga la totalidad de la deuda. Otra cosa será que debiendo sufragar el otro la mitad, por ser ganancial el concepto que se cubre, tengan lugar los oportunos reintegros en fase de liquidación de gananciales a favor de quien contribuyó a la amortización del crédito hipotecario por encima de la paridad (art. 1398. 3 CC) .

 

¿Qué decisión ha adoptado entonces el Tribunal Supremo? Porque si estima el recurso del marido, que alegaba infracción del art. 1205 CC, y niega que los Tribunales puedan acordar alteraciones de los términos convenidos, no cabe mutar en mancomunada simple la obligación que nació solidaria imponiendo en sus relaciones con el tercero el pago por mitad. Entendemos que entre los cónyuges, cada uno deberá amortizar la mitad de la suma que todavía adeudan en contemplación a que es un concepto ganancial y así parece confirmarlo el hecho de que el Tribunal estime que «el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre los cónyuges». Pero el banco sigue conservando su derecho de exigir la totalidad a cualquiera de ellos, dado el carácter solidario que reviste la obligación que ambos contrajeron (de ahí las referencias a la inalterabilidad de título de constitución que efectúa el recurrente en el motivo estimado y las alusiones en el FD Segundo a las soluciones acuñadas por el legislador catalán). Porque las relaciones con el prestamista no se rigen tan sólo por el régimen económico matrimonial, sino por las normas que disciplinan contratación privada. Compromiso contractual que ha de permanecer inmune a las vicisitudes que atraviesen las relaciones entre los cónyuges, no debiendo repercutir la disgregación de la familia en el acatamiento del clausulado libremente aceptado por quienes ahora separan sus caminos .

 

Como tampoco una garantía hipotecaria vería cercenada su efectividad por las vicisitudes que atravesaran las relaciones conyugales de los deudores que afectaron ciertos bienes al cumplimiento de sus obligaciones .

 

El Juez, como hemos visto, no puede convertir en deudor a quien no lo es, simplemente porque permanezca en el inmueble en compañía de los hijos, o por ser el cónyuge más necesitado de protección, o, según analizamos, por ser más sólida su posición económica. Pero tampoco le es dable pronunciarse sobre materias que escapan a su competencia, decidiendo sobre puntos que se rigen por el Derecho Hipotecario y en los que están implicados terceros ajenos a este proceso cuyo consentimiento se ha obviado por completo, y en ello insistieron los Tribunales que negaron la inclusión en las cargas de este préstamo. Este fue, además, el planteamiento del legislador catalán cuando expulsó de la categoría de los «gastos familiares» el pago de estos préstamos y cerró la puerta a que se pudiera decretar el modo en que se contribuiría a ellos entre los efectos de nulidad, separación y divorcio. Nada que tiene que ver la actual regulación -digna de encomio según el Supremo- con la que ofrecían los ya derogados arts. art. 4 b CF y 76. 3 Ley 9/1998, de 15 de julio ( LCAT 1998, 422) , respectivamente. Porque en estos últimos, hablar de «gasto familiar» era reconducir el préstamo a una posible alteración y ahora, al negar esta naturaleza en el art. 231. 5 Código Civil Cataluña ( LCAT 2010, 534) , se impone el respeto al título de constitución en el 233. 23 de este cuerpo legal.

 

¿Es trasladable esta ecuación a la negativa del Tribunal Supremo de ubicar en las cargas estos conceptos?

 

Entendemos que de la misma manera que el Juez no puede alterar el funcionamiento de la garantía, otorgando a favor del custodio y de los hijos unos derechos que interfieran en los que opone el titular de una hipoteca inscrita con anterioridad a la anotación del derecho de uso, so pretexto de dispensar tutela a los más débiles, tampoco puede interferir en la contratación privada e imponer al acreedor, sin contar con su consentimiento, un cambio de deudor, por más que quiera salvaguardar los derechos de quienes más tienen que perder (art. 1205 CC) .

 

Diremos más: estos intereses estarían seriamente comprometidos si no se entiende que esta distribución paritaria opera sólo en el plano interno. La adquisición de la vivienda es la inversión más importante que realizamos a lo largo de nuestras vidas. Constituye aquélla el grueso del patrimonio familiar. ¿Cómo entender que se deposita su conservación en manos de quien apenas puede mantenerse a sí mismo o depende por completo económicamente de su consorte, comprometiendo, además el techo de sus hijos, cuando se le impone el pago por mitad frente al banco? A veces, la adquisición de ese bien ganancial se verificó merced a lo que ganaba solamente uno de los cónyuges, única fuente de ingresos del matrimonio. El otro, de avanzada edad y nula cualificación, no puede, con una pensión que el primero ha de satisfacer, cooperar en la extinción de dicha deuda abonando las cuotas por mitad, sin perjuicio de que al liquidar se tenga en cuenta el sacrificio económico realizado por quien ostenta la mejor posición. ¿Imponemos al banco que exija la mitad a un deudor de dudosa solvencia?

 

Habrá de respetarse, pues, la originaria configuración de los compromisos contractuales y someterse a la disciplina impuesta por el Derecho Hipotecario, respectivamente .

 

La   SAP IslasBaleares 20 junio 2006 ( JUR 2006, 236236)   fue clara a la hora de marcar los límites y ponernos en antecedentes acerca de la indefensión en que quedarían los hijos caso de que se obstaculice el cumplimiento de estas obligaciones. Entendiendo que ni siquiera la peculiar naturaleza que la Jurisprudencia confiere al uso regulado en el art. 96 CC le dota de una fuerza tal que haya de subsistir tras una ejecución hipotecaria, cuando se produzca del impago de los recibos por parte del deudor. Porque, como gráficamente se justifica, los derechos del acreedor hipotecario , «no pueden quedar a expensas de los intereses familiares de una familia bien avenida que vincula su vivienda familiar a tal carga, haya o no menores en la misma» . Con lo que tampoco nos parece de recibo que el Banco perdiera su derecho de dirigirse contra uno u otro libremente, apareciendo ambos en la escritura como deudores solidarios, y vea restringida ahora sus posibilidades de cobro al estallar una crisis entre los cónyuges.

 

Aun cuando, a nivel interno, se respete la distribución paritaria entre los cónyuges propugnada por el Tribunal Supremo, quizá sean posibles ciertos acuerdos que, sin tener alcance novatorio, se orienten a propiciar el cumplimiento de las diversas medidas derivadas de la crisis matrimonial, coordinándolas entre sí. De hecho, tras el primer pronunciamiento del Tribunal Supremo, y haciéndose eco de ello y de cómo han de ser respetados, según las Audiencias catalanas los derechos de los acreedores, la SAP La Rioja 10 abril 2010 ( JUR 2010, 233413)   invitó a tomar en cuenta las verdaderas disponibilidades económicas de la familia y «el peso que supone de ordinario el pago de un préstamo hipotecario» , adoptando medidas que sólo tendrían eficacia entre los ex cónyuges y poseerían «carácter provisorio y limitado» hasta la liquidación de la sociedad. Haciendo hincapié en que en tales hipótesis «la entidad bancaria no pierde en ningún caso su derecho de dirigirse contra uno u otro de los que aparecen como deudores en el préstamo suscrito» .

 

No generaría mayores problemas que, respetando las condiciones concertadas con el Banco, los otrora esposos prevean en el convenio regulador cuál habría de ser la repercusión que tendría la cancelación anticipada del préstamo por uno de ellos, liberándole parcialmente de otros compromisos que pesasen sobre él. Caso de que se ponga fin a la obligación y cancele posteriormente el gravamen, podría preverse una reducción de la suma que se viene abonando en concepto de pensión compensatoria, por ejemplo, si así lo consiente el beneficiario de ésta. Se sortea así el obstáculo de que las modificaciones de medidas hayan de solicitarse por alteraciones sustanciales no propiciadas por quien pretende acogerse a las mismas, a la vez que se preserva la morada de los hijos. No es chica la seguridad, pues retomando la cita de la   SAP Islas Baleares 20 junio 2006 ( JUR 2006, 236236)   subrayaremos que en ella se deja bien claro que aunque se corra el riesgo, evidentemente, de burlar a través del incumplimiento de la obligación que se contrajo la protección que demandan los menores y a la que se orienta el art. 96 CC, se asumirá que el hecho de que «el impago de la hipoteca haya podido ser pretederminado por el padre en perjuicio de la madre e hija, tampoco alcanza a condicionar los derechos del acreedor hipotecario, ni de aquellos de los que de él traen causa, pues el derecho real de hipoteca no queda al albur de tales acontecimientos» .

 

Aunque, por supuesto, la pérdida de la vivienda como consecuencia de la ejecución hipotecaria entrañaría un incremento en el importe fijado a modo de pensión de alimentos para los hijos, dado que con la atribución de vivienda (art.96 CC) se cubría una necesidad que ahora debe ser paliada de otro modo ( SAP Valencia 14 abril 2011 [ JUR 2011, 226825] . SAP A Coruña 25 febrero 2011 [ JUR 2011, 157440] ).