La inclusión de la convivencia homosexual

 

Es evidente que el legislador de 1981 no pensaba en la unión homosexual cuando redactó el art. 101.I C.c. En el momento en que se dicta la norma, la convivencia marital significa vivir como lo hacen el marido y la mujer unidos por matrimonio. El empleo de una expresión que contiene una referencia directa al matrimonio inclina a pensar que la previsión del art. 101.I C.c. es únicamente aplicable a las uniones integradas por personas de sexo diferente10.

La anterior conclusión queda confirmada por el simple hecho de que, como se ha visto, sea a partir de la LAU de 1994 cuando se toma por el legislador la decisión de incluir a las uniones homosexuales. Podemos, sin embargo, aportar algún dato más en apoyo de lo que decimos; si volvemos al debate parlamentario, cuya importancia radicaba en haber planteado todos los aspectos problemáticos que surgen en torno a esta causa de extinción, observaremos que la cuestión pasó enteramente desapercibida, lo cual demuestra, sin género de dudas, que únicamente se estaba tomando en consideración la unión formada por hombre y mujer.

Los datos manejados con anterioridad encajan, además, en la línea tradicionalmente seguida por la doctrina11 y por la jurisprudencia12 hasta fechas no muy lejanas, ya que como es bien sabido durante muchos años se exigió que la unión libre se estableciese entre personas de diferente sexo.

Ahora bien, el requisito de la heterosexualidad fue desapareciendo a medida que los textos legales iban incluyendo a la pareja de hecho homosexual, recogiendo los cambios producidos en la propia realidad social. Por ello, la evolución experimentada en el ordenamiento jurídico, a través de un período de más de veinte años, permite considerar también incluidas en el concepto de unión de hecho a las que están integradas por personas del mismo sexo; para que no sea así, la norma en cuestión debe referirse de manera expresa a una unión heterosexual, como sucede en la adopción, donde se habla de «hombre y mujer integrantes de una pareja»13. Fuera de estos casos muy puntuales, en los que el propio legislador indica la existencia de una diferencia de trato en las uniones de heterosexuales y las de homosexuales, la línea directriz del momento actual es la de prescindir de la orientación sexual, y esta conclusión es válida tanto para las normas dictadas en los últimos años como para las normas de la década de los ochenta y principios de los noventa14.

En consecuencia, la expresión del art. 101.I C.c. no debe interpretarse en el sentido que tenía en 1981, referida exclusivamente a la unión heterosexual15, sino que es necesario ponerla en relación con la evolución que se ha producido en torno a la delimitación del concepto de unión de hecho y que, en este aspecto particular, se ha concretado en la desaparición del requisito de la heterosexualidad, permitiendo así la inclusión de las uniones homosexuales. La heterosexualidad no es hoy un elemento definitorio de las uniones libres, que pueden ser homosexuales o heterosexuales16. Por todo ello, el beneficiario de la pensión por separación o divorcio verá extinguido su derecho si convive maritalmente con otra persona, ya sea ésta del mismo o de distinto sexo17. Además, si las palabras «vivir maritalmente con otra persona» remiten directamente al modo de vida de los unidos en matrimonio, la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, despeja toda duda que todavía pudiese existir18.

En efecto, la Ley 13/2005 ha venido a clarificar definitivamente una cuestión que, para nosotros19, albergaba pocos interrogantes, pues era un dato incuestionable que la intervención del Derecho -tanto estatal como autonómico- había ido en la dirección de delimitar el concepto de unión de hecho al margen de la orientación sexual, y este criterio debíamos aplicar al interpretar el art. 101.I C.c. En aquel momento, era prueba inequívoca de la evolución producida que en Cataluña la LUEP se refiriese a la convivencia marital tanto cuando define a la unión estable heterosexual (art. 1.1) como cuando define a la unión estable homosexual (art. 19); el mismo comentario puede hacerse respecto de las otras leyes autonómicas que regulan la pareja de hecho con independencia de la orientación sexual de sus miembros y contienen la expresión «convivencia marital» u otras similares. Se llegó así a establecer una comparación de fondo con el modelo matrimonial, en la que lo realmente importante es que la relación entre dos personas del mismo o diferente sexo sea, en su contenido, tan afectiva como lo es la matrimonial.

Tuvo lugar, por otra parte, la desaparición de la frase «con independencia de la orientación sexual», que había sido siempre necesaria para evitar cualquier duda acerca de la aplicación de una determinada previsión legal a las uniones formadas por personas del mismo sexo. Valga el ejemplo de la definición de unión de hecho que se contiene en el art. 1.1 de la Ley valenciana de 6 de abril de 2001, que omite cualquier referencia a la orientación sexual de los integrantes de la unión cuando habla de «las personas que convivan en pareja, de forma libre, pública y notoria, vinculadas de forma estable, al menos durante un período ininterrumpido de doce meses, existiendo una relación de afectividad, siempre que voluntariamente decidan someterse a la misma mediante la inscripción de la unión en el Registro Administrativo de Uniones de Hecho de la Comunidad Valenciana»20; se omite también la expresión en el art. 1.1 de la Ley de Parejas Estables de las Islas Baleares de 19 de diciembre de 2001, cuando al determinar el objeto de la Ley se refiere a «las uniones de dos personas que convivan de forma libre, pública y notoria, con una relación de afectividad análoga a la conyugal» y en el art. 1.1 de la Ley de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid de 19 de diciembre de 2001, que viene a reproducir la misma norma de la Ley valenciana. En todos estos casos, se precisa en la Exposición de Motivos que se trata de un tipo de convivencia que prescinde de la orientación sexual de la relación. Sin embargo, es de advertir que la desaparición de la que hablamos no ha sido total, pues otras leyes posteriores han seguido utilizando la misma fórmula o similares21: es el caso de los arts. 1 y 3.1 de la Ley de Parejas Estables de Asturias de 23 de mayo de 2002 («con independencia de su sexo»), arts. 1 y 3.1 de la Ley de Parejas de Hecho de Andalucía de 16 de diciembre de 2002 («con independencia de su sexo» y «con independencia de su opción sexual», respectivamente), art. 1 de la Ley de Parejas de Hecho de Canarias de 6 de marzo de 2003 («con independencia de su orientación sexual»), art. 2.1 Ley de Parejas de Hecho de Extremadura de 20 de marzo de 2003 («con independencia de su sexo»), art. 2.1 de la Ley de Parejas de Hecho del País Vasco de 7 de mayo de 2003 («sean del mismo o distinto sexo») y art. 4.2 de la Ley de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Cantabria de 16 de mayo de 2005 («con independencia de su orientación sexual»)22.

Resta señalar que la jurisprudencia menor ha aplicado la causa extintiva del art. 101.I C.c. a casos en los que la convivencia se había establecido entre personas del mismo sexo. En este sentido, puede citarse la SAP Vizcaya de 16 de marzo de 200123, donde se dio la circunstancia añadida de que la prueba de la convivencia no planteó dificultad alguna, puesto que la propia esposa reconoció, en confesión judicial, mantener una relación estable de pareja con otra mujer. Más explícita es la SAP Jaén de 15 de noviembre de 200224, con ocasión de un caso en el que también la perceptora de la pensión convivía maritalmente con otra persona del mismo sexo; la demandada se opuso alegando que «la vida marital» a la que alude el art. 101.I C.c. exige que la convivencia sea entre hombre-mujer, no concurriendo «vida marital» en las uniones de hecho de parejas homosexuales que no tienen posibilidad de acceder al matrimonio, argumento que no acepta el Tribunal al considerar que el precepto es aplicable tanto a parejas heterosexuales como homosexuales25.